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DISCAPACIDAD

Proteger a un hijo con discapacidad: incapacitación judicial y testamento

Proteger a un hijo con discapacidad: incapacitación judicial y testamento

Atención y prestación jurídica a un hijo con discapacidad: incapacitación judicial, testamento y herencia.

Qué ocurre desde el punto de vista jurídico cuando se tiene un hijo con discapacidad

Cuando se tiene un hijo con algún tipo de discapacidad (sobre todo, psíquica o intelectual), es evidente que ese hijo requiere una atención especial, tanto en el ámbito personal como en el patrimonial; en la práctica, son los padres los que normalmente se encargan de su cuidado y protección, así como del desarrollo de su personalidad, realizando numerosas actuaciones en su nombre, sin que muchas veces se pregunten si el ejercicio de esa función de asistencia es o no ajustado a la ley.

Pues bien, desde el punto de vista del derecho, hay que distinguir dos situaciones:

  • Si el hijo es menor de edad, los padres tienen su representación legal a través de la figura de la patria potestad, por el simple hecho de ser sus padres, como ocurre con cualquier hijo menor, tenga o no alguna discapacidad.
  • Pero si el hijo es mayor de edad, los padres ya no tienen su representación legal, salvo que obtengan su incapacitación judicial. Ahora bien, esto no quiere decir que no puedan seguir actuando en nombre de su hijo mayor de edad no incapacitado judicialmente. Al contrario, pueden seguir haciéndolo, lo que ocurre es que su situación no será la de un «representante legal», sino más bien actúan como un «guardador de hecho», lo que tiene una diferente repercusión jurídica, como veremos.

¿Es necesario obtener la incapacitación judicial del hijo?

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, esta es la gran cuestión que se plantea cuando se tiene un hijo con discapacidad, sobre todo cuando ya es mayor de edad.

Por tanto, si los padres quieren tener su representación legal y, en consecuencia, poder realizar cualquier acto con plena validez jurídica en nombre de su hijo, en la actualidad no hay más remedio que instar su incapacitación judicial (hoy llamado «procedimiento de modificación de la capacidad»). Especialmente, será imprescindible para realizar actos de cierta importancia, como vender un inmueble que sea propiedad del hijo o aceptar una herencia en su nombre. Además, la incapacitación judicial es necesaria para poder utilizar ciertos mecanismos sucesorios, a los que luego haremos referencia. Incluso la propia ley parece imponerlo como algo «necesario y obligatorio».

Ahora bien, es innegable que, salvo para aquellas actuaciones en las que la incapacitación judicial es imprescindible, la función de asistencia y protección del día a día que hacen los padres sobre sus hijos con discapacidad pueden desarrollarla perfectamente sin tener que acudir a ese procedimiento, a menudo lento y desagradable. De hecho, es lo que sucede en la práctica, pues los casos de personas con discapacidad que son incapacitadas judicialmente no llegan al 30%. Además, mucho más interesante suele ser disponer del certificado administrativo de discapacidad, que se obtiene a través de un procedimiento más ágil y sencillo (y menos traumático) que la incapacitación judicial, y que suele bastar para poder acceder a las ayudas públicas y los beneficios fiscales. Incluso es suficiente para poder disfrutar de algunos mecanismos especiales de protección, como es el patrimonio protegido.

Cómo es el procedimiento de incapacitación judicial

La incapacitación de una persona, al tratarse de una cuestión tan importante y con tanta trascendencia, solo puede declararla un juez/a mediante sentencia, tras haberse tramitado el correspondiente procedimiento judicial, y siempre que exista una deficiencia persistente que impida a la persona gobernarse por sí misma.

En el supuesto de incapacitación de un hijo, hay que distinguir dos supuestos. Si todavía es menor de edad, pero se prevé que la discapacidad va a ser persistente, los padres pueden iniciar ya el procedimiento, dando lugar cuando alcance la mayoría de edad a lo que se conoce como patria potestad prorrogada. En el caso de que sea mayor de edad, pueden promover la declaración de incapacitación el propio incapaz y los familiares de este, aunque, en el supuesto que nos ocupa, lo normal es que sean también los padres, dando lugar a lo que se conoce como patria potestad rehabilitada. En ambos casos, las funciones que ejercen los padres son las mismas que si el hijo fuera menor, de modo que lo representan legalmente, cuidando su persona y administrando sus bienes.

Hoy día, el procedimiento de modificación de la capacidad, aunque ha mejorado, dista mucho todavía de ser el más idóneo para los supuestos de padres con hijos con discapacidad. Por eso, esperamos que pronto nuestra legislación adopte los criterios de la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006 y lo mejore sustancialmente.

Consecuencias de la incapacitación judicial

La sentencia que declara la incapacitación judicial debe establecer la extensión y límites de esta. Así, si la discapacidad es grave, la incapacitación puede ser total, en cuyo caso serán los padres los que deberán actuar siempre en nombre del hijo. En cambio, si no es tan grave, la incapacitación puede ser parcial, de modo que el hijo pueda realizar ciertos actos por sí mismo, necesitando la asistencia de los padres para los actos de mayor trascendencia, siendo la sentencia la que determine cuáles son esos actos. En cualquier caso, para determinadas actuaciones de gran importancia (como, por ejemplo, la venta de un inmueble), los padres siempre necesitarán la autorización de un juez/a.

En principio, y como resulta de los principios de la citada Convención, la incapacitación legal no conlleva la pérdida de derechos, sino que brinda a la persona con discapacidad la posibilidad de ejercer sus derechos y proteger sus intereses con el apoyo de otra persona. Además, existen determinados derechos personales que el incapacitado conserva, siempre que la sentencia no le prive expresamente de ellos, como el derecho de sufragio, la posibilidad de otorgar testamento notarial, el derecho a contraer matrimonio o poder firmar un contrato de trabajo. Desgraciadamente, en la práctica, nos encontramos con muchas sentencias con incapacitación total y privación de estos derechos, que, no obstante, pueden ser susceptibles de modificación para aplicar los principios de la Convención.

¿Existen otras formas de proteger al hijo desde el punto de vista personal?

Como hemos dicho anteriormente, en la práctica, es frecuente que los padres con hijos mayores de edad no los incapaciten judicialmente. En este caso nos encontramos ante lo que se conoce como guarda de hecho, que también puede ser ejercida por otros familiares o allegados cuando los padres no están. Por tanto, la guarda de hecho es aquella situación que se produce cuando alguien (padres u otros familiares) asume el cuidado y protección de una persona con discapacidad sin haber sido designado judicialmente para ello.

En esta situación de guarda de hecho, los padres no son los representantes legales de sus hijos, pero, en el ámbito personal, tienen el derecho y el deber de cuidarlos, procurándoles todo lo que sea necesario y promoviendo la recuperación de su capacidad en la medida que sea posible. En el ámbito patrimonial, a su vez, pueden y deben administrar sus bienes, si bien no podrán realizar acto alguno de disposición de los mismos (para ello es necesaria la incapacitación judicial). Además, los actos realizados por el guardador de hecho no podrán ser impugnados si son útiles para la persona con discapacidad.

Otra forma de protección, en el caso de que sea necesario, es la posibilidad de internamiento. En este caso, la tiene que solicitar la persona que ejerza la guarda del discapacitado y requiere la correspondiente autorización judicial, debiendo aportar las pruebas que lo justifiquen; entre ellas, los informes médicos que establezcan el ingreso como mejor opción terapéutica posible.

Transmisión de bienes a un hijo con discapacidad

Aparte de la administración que ejercen los padres sobre el patrimonio que pudiera tener su hijo con discapacidad (ya sea a través de la patria potestad o de la guarda de hecho), a la que nos hemos referido, la mayor preocupación que suelen tener es la forma de trasmitirle sus propios bienes, es decir, cómo pueden protegerlo desde el punto de vista patrimonial, formando una masa de bienes que pueda garantizar sus necesidades económicas, tanto presentes como futuras.

Pues bien, existen fundamentalmente tres mecanismos para poner a disposición del hijo dinero u otros bienes (los dos primeros son los tradicionales, mientras que el tercero es relativamente nuevo y solo puede utilizarse en el caso de que haya una determinada discapacidad):

  1. Herencia: Dejarle en testamento todos o determinados bienes, en cuyo caso hay que esperar al fallecimiento de los padres para que adquiera los bienes, si bien el impuesto a pagar suele estar bonificado.
  2. Donación: Hacer donación de uno o varios bienes, en tal caso ya adquirirá la propiedad desde un principio, si bien el impuesto suele ser superior, aunque depende también de cada Comunidad Autónoma.
  3. Patrimonio protegido: Constituir un patrimonio protegido a favor del hijo con discapacidad, posible desde el año 2003, en cuyo caso también adquiere la propiedad de los bienes desde el principio, permite el establecimiento de normas especiales de administración y conlleva unas interesantes ventajes fiscales. Es necesario nombrar un administrador (que pueden ser los propios padres), que serán los representantes legales en todo lo relativo a este patrimonio especial.

¿Qué sucede cuando los padres ya no están o no pueden ocuparse de un hijo con discapacidad?

Cuando los padres ya no estén o no puedan encargarse de cuidar a su hijo con discapacidad, esté o no incapacitado, será otra persona la que tendrá que ocuparse de él. Aquí puede ocurrir lo mismo que con nosotros: o que el hijo no incapacitado siga en una situación de guarda de hecho, en este caso ejercida por otra persona (un abuelo o un hermano, por ejemplo), siendo aplicable lo dicho anteriormente para los padres; o que ya estuviese incapacitado o, no estándolo, que la incapacitación se produzca en este momento, en cuyo caso el juez/a nombrará a una o varias personas para que ejerzan el cargo de tutor o curador.

En este supuesto de falta de los padres, es más aconsejable instar el procedimiento de incapacitación, para que se nombre un tutor (si la incapacidad es total) o un curador (si la incapacidad es parcial). El tutor es el representante legal del incapaz y le sustituye en todas sus actuaciones, ocupándose tanto de la protección de su persona como de la administración de su patrimonio, requiriendo también autorización judicial para poder realizar los actos de mayor trascendencia para el tutelado. En cambio, el curador no es su representante legal (pues el incapaz sigue actuando por sí mismo) y se limita a asistirle en aquellos actos importantes que determine la sentencia.

Los padres pueden en testamento o en otro documento notarial nombrar tutor o curador para sus hijos, pero es necesario que sean menores o estén incapacitados. En el caso que no haya nombramiento por los padres, será el juez/a quien designe como tutor o curador a la persona que considere más idónea para ejercer el cargo, dentro de los familiares más próximos.

¿Existen otros mecanismos de protección o control de un hijo con discapacidad?

Los padres, también en testamento o en otro documento notarial, además de nombrar tutor, pueden establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar a las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados. Estas disposiciones vincularán al juez/a, al constituir la tutela, salvo que el beneficio del incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo tendrá que hacer mediante decisión motivada.

Además, cualquier persona (y por tanto, también los padres) que disponga de bienes a título gratuito a favor de un menor o incapacitado, ya sea a través de una donación o en testamento, podrá establecer las reglas de administración sobre esos bienes, y designar a la persona o personas que hayan de ejercitarla. En este caso, surge la figura del administrador especial, que puede ser una persona distinta del progenitor o del tutor, de modo que aquel administrará los bienes expresamente dejados de forma gratuita, mientras que este administrará el resto de los bienes que pudiera tener la persona con discapacidad.

También existe una figura de protección distinta de las anteriores, el llamado defensor judicial, cuyo cometido es representar o asistir a la persona con discapacidad en situaciones en que no puedan hacerlo los padres, el tutor o curador; por ejemplo, en aquellos actos en los que exista conflicto de intereses con estos. Lo nombra el juez/a y tiene carácter transitorio y provisional, pues es para una actuación concreta.

Protección del patrimonio de un hijo con discapacidad

Hoy constituye una realidad innegable la supervivencia de muchos discapacitados a sus progenitores, lo cual supone un motivo de preocupación para los padres, que temen lo que, en el futuro, pueda suceder con sus hijos con discapacidad, no solo desde el punto de vista personal (a lo que acabamos de hacer referencia), sino también en el ámbito económico.

Pues bien, dejando a un lado los casos, más bien excepcionales, en los que les hayamos transmitido bienes en vida (ya sea a través de donaciones o de aportaciones a un patrimonio protegido), la mayoría de las adquisiciones de bienes por nuestros hijos (sean o no discapacitados) proviene por vía de herencia de los padres.

Si los padres no tienen testamento, la herencia se repartirá entre todos los hijos por partes iguales. No obstante, cuando alguno de ellos sufra una discapacidad, posiblemente quieran dejar a ese hijo una porción mayor o protegerlo de algún otro modo. De ahí la necesidad de hacer testamento, acudiendo al notario para que asesore a los padres sobre todas las posibilidades que tienen y confeccione un testamento a la medida de sus necesidades y situación familiar.

No debemos olvidar que, en muchas regiones de España, las legítimas (una parte de la herencia que debe ir a los hijos a partes iguales) pueden suponer un importante límite a la hora de poder beneficiar al hijo con discapacidad respecto de los demás. Pero también es cierto que, desde el año 2003, hay nuevas posibilidades legales para planificar la herencia de las personas con discapacidad, que mitigan esos límites, como son las sustituciones fideicomisarias a favor de incapacitados, que permiten dejar toda la herencia a favor del hijo discapaz, con la obligación de que después haga tránsito a sus hermanos, figura esta que requiere que el hijo esté incapacitado judicialmente.

Cuando un hijo con discapacidad muera, ¿qué sucederá con sus bienes?

Directamente relacionado con lo anterior está la siguiente cuestión que se nos plantea: cuando un hijo con discapacidad fallezca, ¿qué sucederá con los bienes que haya podido adquirir durante su vida, ya sea por sí mismo o por atribución de sus padres o de otras personas?
Si no ha hecho testamento, ya sea porque no tiene capacidad suficiente para hacerlo por sí mismo o, teniéndola, no ha reparado en hacerlo, sus bienes pasarán a sus parientes más cercanos, que, si ya no están sus padres, normalmente serán sus hermanos a partes iguales y sin ninguna distinción, independientemente del tipo de relación que mantuviera con ellos en vida. De ahí la misma necesidad que puede tener la persona con discapacidad de hacer testamento.

Ahora bien, si el hijo no tiene la capacidad necesaria para hacer testamento, ¿esto significa que se le aplicará directamente lo que dice la ley? Pues no, porque el derecho da la posibilidad a los padres de nombrar herederos a sus hijos incapaces, con determinados límites, a través de la institución que se conoce como sustitución ejemplar, la cual también exige la incapacitación judicial.

Y si al final el hijo con discapacidad fallece sin herederos determinados voluntariamente, ya sea por él mismo o a través de los padres, existe la salvaguarda de que no le podrán heredar las personas que no le hubieran prestado las atenciones debidas, estando obligados a ello.

Autores:
Tomás Castillo Arenal, Gerente de AMICA
Jorge Díaz Cadórniga, notario de Vera (Almería)Manuel Nevado Rey
Francisco González Ruiz, Abogado. Colaborador de la Fundación Æquitas.
David Mendoza Moreno, Abogado. Defensor Judicial.
Valero Soler Martín-Javato, notario de Torelló (Barcelona)
Coordinador: Manuel Rueda Díaz de Rábago, notario de Vitoria y Director de Sección Jurídica de la Fundación Æquitas.

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